Un'ultimissima pronuncia della Corte Costituzionale (la n. 232 del 07.11.2018, pubblicata in G.U. il 7 dicembre) ha sancito la illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del Dlgs. n. 151 del 26 marzo 2001, n. 151 - Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 - nella parte in cui richiede, per ottenere il congedo straordinario la preesistente convivenza dei figli con il soggetto disabile che necessita di assistenza.
In sostanza, la Consulta riconosce il diritto al congedo straordinario per l’assistenza delle persone con disabilità grave anche al figlio che non convive con il genitore (nel caso specifico si trattava di un agente penitenziario che aveva chiesto di beneficiare del congedo straordinario retribuito per l’assistenza al padre malato con lui non convivente).
Le premesse
Facciamo un passo indietro per meglio comprendere la pronuncia.
Innanzitutto la L. n. 104/1992 è il riferimento legislativo "per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate". Principali destinatari della Legge sono, dunque, sia i disabili, sia chi vive con loro, sul presupposto che l'autonomia e l'integrazione sociale si raggiungono garantendo alla persona con disabilità ed alla sua famiglia un sostegno adeguato (sotto forma di servizi di aiuto personale o familiare ed anche come aiuto psicologico, psicopedagogico, tecnico).
Per l’assistenza a persona disabile il legislatore prevede, oltre alle provvidenze dei permessi e del trasferimento, disciplinate dall’art. 33 della citata L. n. 104/1992, pure l’istituto del congedo straordinario, circoscritto a ipotesi tassative e contraddistinto da presupposti rigorosi tanto oggettivi (limiti temporali, misura del trattamento economico, contributivo e previdenziale) quanto soggettivi (individuazione dei soggetti beneficiari). Esso, infatti, spetta solo per l’assistenza a persona in condizioni di disabilità grave, debitamente accertata, che si ravvisa in presenza di una minorazione, “singola o plurima”, che “abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione” (così l’art. 3, co. 3, della L. n. 104/1992).
Sul versante soggettivo in particolare, il legislatore stabilisce che il congedo straordinario, al pari dei permessi di cui all’art. 33, co. 3, della Legge 104, non possa essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona e delinea, altresì, una precisa gerarchia dei beneficiari (art. 42, co. 5). La legge e la giurisprudenza, nel tempo, hanno ampliato il novero dei soggetti che aventi diritto al congedo straordinario (originariamente “concepito come strumento di tutela rafforzata della maternità in caso di figli portatori di handicap grave” Corte Cost. sentenza n. 203/2013) finendo con l’assumere una portata via via progressivamente maggiore, “in armonia con l’esigenza di salvaguardare «la cura del disabile nell’ ambito della famiglia e della comunità di vita cui appartiene» e così di «tutelarne nel modo più efficace la salute, di preservarne la continuità delle relazioni e di promuoverne una piena integrazione»” (Corte Cost. n. 232/2018 che richiama la sentenza n. 158/2018).
Nell’estendere il congedo straordinario oltre l’originaria cerchia dei genitori, però, il legislatore ha sempre attribuito rilievo esclusivo alla preesistente convivenza con il disabile, “al fine di salvaguardare quella continuità di relazioni affettive e di assistenza che trae origine da una convivenza già in atto”. La convivenza, tuttavia, prosegue la Consulta “non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura. Tale presupposto, ispirato a una finalità di preminente tutela del disabile, rischia nondimeno, per una sorta di eterogenesi dei fini, di pregiudicarlo, quando manchino i familiari conviventi indicati in via prioritaria dalla legge e vi sia solo un figlio, all’origine non convivente, pronto a impegnarsi per prestare la necessaria assistenza. In questa specifica circostanza, l’ancoraggio esclusivo al criterio della convivenza finisce con il vanificare la finalità del congedo straordinario.
Un criterio selettivo così congegnato compromette il diritto del disabile di ricevere la cura necessaria dentro la famiglia, proprio quando si venga a creare una tale lacuna di tutela e il disabile possa confidare – come extrema ratio – soltanto sull’assistenza assicurata da un figlio ancora non convivente al momento della richiesta di congedo”.
Il requisito della convivenza preesistente, inteso come criterio prioritario per l’identificazione dei beneficiari del congedo, pertanto, pur rivelandosi tutt’ora idoneo a garantire il miglior interesse del disabile, tuttavia, “non può assurgere a criterio indefettibile ed esclusivo, così da precludere al figlio, che intende convivere ex post, di adempiere in via sussidiaria e residuale i doveri di cura e di assistenza, anche quando nessun altro familiare convivente, pur di grado più lontano, possa farsene carico” (Corte Cost. n. 232/2018). Si tratterebbe di una preclusione contrastante con i principi di cui agli artt. 2, 3, 29 e 32 della Carta Costituzionale sacrificando in maniera irragionevole e sproporzionata l’effettività dell’assistenza e dell’integrazione del disabile nell’ambito della famiglia.
La novità
Da ora in avanti, alla luce della sentenza a commento, pertanto avrà diritto a richiedere il congedo straordinario anche il figlio che al momento della presentazione della richiesta non sia convivente con il genitore gravemente disabile, fermo restando che tale convivenza dovrà essere in ogni caso instaurata successivamente al fine di garantire al genitore un’assistenza permanente e continuativa e che non vi siano altri soggetti beneficiari di tale diritto (per inesistenza, decesso o presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, tutti legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge).
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